韩国外交部抗议日本教科书歪曲历史

[v] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，第30页。

然而，一旦被代表物转变为内在权威，具体来说，转变为人民主权原则中的人民，代表结构所含的那种紧张关系就转变为一种内在紧张，或曰内在二元化。[42]参见(德)哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，页121。

Ernst-Wolfgang B?cken f?rde, Der Begriff des Politischen als Schlüssel zum Staatsrechtlichen Werk Carl Schmitts,in: Ernst- Wolf gang B?cken f?rde, Recht, Staat, Freiheit,2006. [15]Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,20. Aufl., 1995，S.5. [16]同上注，S.5。[46]议员究竟是否要听从其选区的选民的指令，抑或只根据其良心做符合全体人民的决策，这既是一个老问题，也是新问题。如果君主和议会的力量对比呈现另一种态势，也就是如果议会占优，那么，政治统一体的代表者实质上便是议会。第二，后者所能管辖的公民人数较多，国土范围也较大。今日的英国当属这种情形。

不管对公意的内涵如何界定，它总是指某种应该追求的、正确的、有价值的东西。这导致君主和臣民，或曰一和多之间的外在二元性在形式上得到强化。他提供的以政党政治为连接点的公共理性和权力平衡是否充分，值得深入思考。

[41]更关键的是，常态政治不仅仅是一个知识学上的判断问题，更是一个政治上的认同与想象的建构问题。共和主义本身并非一种现实主义，如何调和更具伦理性的共和主义与其现实主义指向的自由主义之间的理论裂隙，从而为常态政治宪政主义提供真正坚实可靠的规范基础，可能还需要更加整全而精致的理论建构。然而，贝拉米在早期成名作《自由主义与现代社会》中却主张一种现实主义的自由主义观，并特别强调程序的独立价值。无支配的自由对自由的内容进行了一增一减的操作：一增是指将无干涉自由论者排除的无支配的干涉纳入自由的范围。

他以弹性护栏喻指国家的法律干涉，已经埋下了将无支配的干涉视为一种自由形式的理论伏笔。1997年，佩迪特在《共和主义》一书中再次放弃反权力的自由概念，最终采用支配这一核心语词来建构一种区别于消极自由观的共和主义自由观。

[16]贝拉米据此推论，民主过程就是宪法本身，在性质上既是合宪的（constitutional）,能够提供正当程序，又是生成的（constitutive）的，能够自我革新[17]。贝拉米教授从权利冲突的性质入手，批评了司法审查的权利论基础，赋予了权利冲突及其解决以政治性质。但是我觉得还不够，主要是因为动力上的不够，因为我觉得在这里面多多少少有一些企图，就是用人大的民主意识来挤压党的领导的任意性，这实际上仍是阿克曼所说的一元民主制的思维，是不让人民参与的，是两种代表之间的权力博弈。佩迪特并未全盘否定消极自由的价值，而是认为依靠消极自由无法完成对自由的有效保护，也无法建立一种包含公民参与内涵的共和主义国家。

问题的关键不是司法是否独立承担了权利冲突的化解任务，而是美国人相信由最高法院以宪法裁决的形式输出的决定具有最高的理性权威。[8] See Richard Bellamy, Liberalism and Pluralism: Towards a Politics of Compromise, Routledge, 1999. [9] See Richard Bellamy, Rethinking on Liberalism: Selected Essays 1987-1997, Continuum, 2000. 中文版本参见王萍等人的译本，江苏人民出版社2005年版。为回应批评，佩迪特转而使用反权力的自由。法律宪政主义者主张权利处于司法处境（the circumstances of justice），是人类合作得以可能且必要的常规条件[18]。

在规范基础上，贝拉米教授接续了当下共和主义的无支配自由观念，对政治与权利的关系进行了重新的铺排并最终指向一种确保平等和参与的民主框架。面对英国宪政改革中的美国化压力和欧盟化压力，独树一帜的英国宪政如何回应来自大西洋两岸的两种模式的司法审查框架的刺激、挑战与诱惑，这成为英国当代政治理论家与公法学家的共同问题意识。

宪法就是这个过程的原则。无支配的自由对原有自由概念的外科手术可以规范性地导引出国家的福利和发展责任，以及公民个人的参与权，将被消极自由的名义掩盖的社会领域的支配关系视为自由的障碍而逐步通过国家法律和公民参与加以排除。

国内学者何海波博士就曾根据自己对美国最高法院的司法裁决与大众意见之间的关系的实证考察得出了多数主义的法院[24]的结论，比较可信。贝拉米乐观地认为，无支配的共和主义理想将针对法律宪政主义的批评和针对政治宪政主义的辩护有机地结合了起来，是证伪与证立之间的理论切换的开关。政治统一体必须日复一日地从这种对立的利益、思想和目标中产生出来，借用斯门德（Rudolf Smend）的话来说，政治统一体必须将自身‘整合起来。一定意义上，脱胎于社会主义宪政传统的我国在适应深度全球化的过程中也正面临着欧美两大成文宪法传统的刺激、挑战与诱惑。[4] 参见林来梵：交锋在规范法学的死地，载《法学家茶座》（第32辑）2010年第2辑。当然，他也无意于彻底否定法律宪政主义的制度价值，所谓的证伪只是为了证立政治宪政主义的优先性进行的必要的前提性准备。

但是以消极自由观为基础的主流自由主义在度过18、19世纪的黄金时代之后，在20世纪的政治社会语境中遇到了严重的问题，如导致公民认同感不足、政治参与率低下、公民德性衰退、国家的福利政策与发展计划受阻等，这种状况的直接政治后果是社会阶层的冲突和国家整合基础的松动。[36] 关于政治宪法学的规范性，参见陈端洪：宪法学研究中的政治逻辑，载《法制日报》2012年12月12日

关于自由的概念，这在传统上是自由主义政治哲学的强项，共和主义在20世纪后半期的复兴必须正面处理这一理论死结。我们发现党的领导原则可以被建构成一种代表制，人大当然是一种标准的代议制机关，这两个代表制被陈端洪教授描述为双重代表制，他用代表制原则来贯穿中国最重要的两个政治宪法原则。

如果需要普遍支撑这一更具古典性的自由概念和政治实践，就必须诉诸公民文化和公民教育，这将是更加复杂和困难的理论任务与制度问题。但是以消极自由观为基础的主流自由主义在度过18、19世纪的黄金时代之后，在20世纪的政治社会语境中遇到了严重的问题，如导致公民认同感不足、政治参与率低下、公民德性衰退、国家的福利政策与发展计划受阻等，这种状况的直接政治后果是社会阶层的冲突和国家整合基础的松动。

为什么要把它引进来，是因为我们属于改革宪法时期，必须使宪政的进步获得足够的动力，这种动力源不能是假想的，不能是我国最高法院的大法官，他们不是美国最高法院的大法官马歇尔，也不能是我们的人大代表，他们也不是英国议会的议员，因此还真正的要诉诸于我们人民的力量，然而人民的力量只能从非代表制的参议民主制中导出，需要在有序的政治参与中寻觅。有一种根本的或在根基处涌动的力量或能量使政治统一体处于不断形成、不断被创造的过程中。[4] 参见林来梵：交锋在规范法学的死地，载《法学家茶座》（第32辑）2010年第2辑。佩迪特无支配自由观的理论成熟有一个不断建构、反思与修正的过程[28]。

公共理性侧重决策的程序化视角，主张决策程序应容纳更多的反对团体和意见，通过一种公共化的理智过程达成暂时性的妥协，其中程序具有独立于特定结果的正当化价值。引自施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第7—8页。

佩迪特的努力使得共和主义获得了一种确定的自由论基础，但其试图以无支配一体化覆盖无干涉的理论努力尚未得到理论界的普遍承认，而如何使得干涉性质的法律不具有支配性(可专断性)，他提出了论辩式民主（与审议民主/协商民主/参与式民主相近）的概念和制度设想，这就与西方20世纪60年代以来共和主义民主理论和宪法观的复兴实现了理论上的对接。贝拉米在这里凸显了法律宪政主义和政治宪政主义在宪法认识论上的关键性差异：权利冲突的性质。

（2）政治平等（political equality）。权力平衡侧重竞争性和平面化维度，强调通过多元参与实现一种社会性的力量平衡，不同于宪法权力内部的分权（separation of powers）[30]。

这样，借助支配和干涉的复杂辨析，佩迪特对消极自由进行了一次外科手术，这体现在自由的内容和国家行动的尺度上。十年一梦，中国宪法学者曾集体性地拥抱美国宪法模式，但久试未果，迭经挫折。自由概念的理论建构需要借助核心语词，伯林使用的是无干涉，尽管其顺带建构了指向积极自由的自主,佩迪特则使用无支配。但这一运动的成果应主要解释为司法成就还是政治成就则存在争议。

选举和议会决策中的政党竞争实现了权力平衡机制的制度化。同样处于欧美夹缝中的英国宪政及其理论是否更加值得我们认真对待，是中国宪法学一个非常严肃的学术选择问题。

但权力与干涉之间并不容易清晰地区分。这种寻找主要呈现为两种路径：一种是以北大法学院陈端洪教授为代表的、侧重欧陆公法思想传统的政治法学进路，其主要理论资源为卢梭、西耶斯和施米特，代表性学术成果为《宪治与主权》（2007）和《制宪权与根本法》（2010），其中尤以提出中国宪法之五大根本法的那篇论文[2]最为著名。

[29] Bellamy, pp.174-175. [30] Bellamy, pp.176-208. [31] Bellamy, pp.208. [32] Bellamy, pp.129-136. [33] Bellamy, pp.136-141. [34] 英国已经有公法学者在讨论行政宪政主义的问题，作为现实主义者的贝拉米显然不应忽视，see Elizabeth Fisher, Administrative Constitutionalism and Risk Regulation, Hart Publishing, 2007. [35] 关于中国政治宪法学的意图和进展, 参见高全喜、田飞龙：政治宪法学的问题、定位与方法，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。所以无干涉不能涵盖自由的完整谱系，自由的核心使命应该是反支配，即通过国家行动和公民参与在法律上和具体的决策结构中排除支配关系。